宁夏退休人员养老金再度上涨 从今年1月1日算起 [2023-07-08]

(16)可以说，立法目的统摄了一部法律从制定到实施的全过程，整部法律具体条款的制定、实施，都应当围绕立法目的加以展开。

刘广明案最高法裁定所表达的保护规范理论或有不周，甚至保护规范理论本身就是伴随着种种批评而展开至今的，但其基点—以规范为线索—对于确保行政诉讼原告适格认定的客观性而言，有着不可替代的意义。[23] Bachof, Reflexwirkungen und subjective Rechte im ?ffentlichen Recht, in: Ged?chtnisschrift für W. Jellinek (1955), S.301.转引自[日]小早川光郎：《行政诉讼的构造分析》，王天华译，中国政法大学出版社2014年版，第68页。

{9}（P.17）这固然有助于消除当下我国学界的担心，却反证了保护规范理论的不确定性。[35]山本隆司：『行政上の主観法と法関係』，有斐閣2000年255頁。除特殊情形或法律另有规定，一般不包括私法上的利害关系。而布勒理论的生命力则紧紧地与行政诉讼制度联系在一起。正是由于这个原因，格贝尔以降的公法学者才为了将国家法学、行政法学构成为法学，[21]而前赴后继地去探究国家的法律属性，去探究公权利。

之所以如此，是为了保全立法者的形成自由与法律的优越不受司法侵害。同时，国家法人说的根本志向即在于，在国家与个人之间建构起权利义务关系。{13}即，原告所主张的利益与被诉行政行为是否有直接联系，或者是否受其实际影响，很多情况下只能是一种主观（直觉式）的表达或判断。

特定法律秩序下保护规范理论的特定形态，是这些主体各自所提出的方案，经思想竞争后所形成的博弈均衡。[6]杨建顺：适用‘保护规范理论应当慎重，载《检察日报》2019年4月24日第7版。[3]参见沈岿：行政诉讼原告资格：司法裁量的空间与限度，载《中外法学》2004年第2期。（二）讨论 当然，理论上尚需进一步挖掘。

比如，学说中已经出现了对司法实践的强烈担忧乃至质疑，[6]采取类似立场的公法学者当不在少数。我们指摘其造成保护规范理论的空转，是因为我们比照保护规范理论，已经知晓行政诉讼原告适格的认定应当以法律解释（原告所主张利益是否受法律保护？）为实质内容。

对此，芝池义一的指摘具有代表性：历史上，法律关系的观念之所以被搬入行政法，是为了表明行政活动所形成的行政体与国民之间的关系是法律关系。这个过程体现了法律的动态性，并有其政治哲学背景。同时，私益保护性推定在分配行政观念下已经不具备妥当性—当然，布勒受限于他的时代，并无分配行政的观念，或者说，其并未面对分配行政观念所指称的那些问题。[9]而在日本，可能是由于缺乏德国那样的理论积累，尽管其行政诉讼的构造与德国极为近似，却只见法律上的利益而不见主观公权利。

主观公权利的认知步骤由此而得到了清晰的揭示，法律（行政法）上受保护的利益与主观公权利的等置也得到了逻辑清楚的说明。{9}（P.17）这固然有助于消除当下我国学界的担心，却反证了保护规范理论的不确定性。如果说法律理性的逻辑是开放性是不确定性的目标，不确定性是开放性的条件与代价，那么开放性与不确定性就不是相互矛盾的关系。故而在格奈斯特看来，行政诉讼的目的是确保行政行为的法律适合性，行政诉讼中当事人所拥有的不过是派生性的而非‘独立的个人权利。

下面带着这两个问题，特别是后者，将目光投向德国的行政法学通说。事实上，古典行政裁量理论中有一个暗默的共识：有裁量的地方没有权利、有权利的地方没有裁量。

可以说，不能仅凭是权利还是反射性利益来判断有无原告资格，这一点已成为理论界和实务界的共识。而布勒理论的生命力则紧紧地与行政诉讼制度联系在一起。

对此，杨教授批评说：连行政机关在作出项目审批行为时对包括土地承包经营权在内的各种利益予以均衡考量的义务都被免除的话，那么，该解释论显然已脱离了‘常识。两审裁定书均看不到案涉执照所依据的行政法规范（《国务院城乡个体工商户管理暂行条例》相关条款）的解释（如是否保护竞业者利益）。大部分法律关系学理的倡导者关于法律关系中权利义务的讨论，基本都止步于具体的、各论的、问题发现式的论述，并未归纳总结出足够抽象、与现实事物结构保持一定距离、兼具实际指导力的解释规范和判定基准。具体的解释要素如何调配、解释工具如何打造，当委诸各个法律主体的法律感觉及其对时代精神的领悟。保护规范理论以规范为线索，保全立法者的形成自由与法律的优越不受司法侵害。就行政诉讼原告适格而言，格奈斯特主张：不应通过实体法的解释来决定，而应当基于更便宜的考虑来决定。

因为，法律秩序是一种框架秩序，是一种对法律实践加以框定、同时为其预备多种可能性的秩序。如上所述，新保护规范理论通过对法律、保护、意图等要素的调适，与基本法和时代精神相适合地扩大了主观公权利的外延。

注释: [1] 笔者于2019年4月28日在北大法宝检索，出现保护规范理论的裁判为8件、主观公权利为12件、反射性利益为238件。考虑到各个裁判文书表述方式上的差异，可以断定：刘广明案最高法裁定对我国司法实践产生了广泛影响。

{3} 由于是以国家法人说为基础，在公权利理论的发展过程中，国家法人说的代表人物格贝尔（Carl Friedrich von Gerber 1823-1891）、耶利内克（Georg Jellinek 1851-1911）的论说有开拓性意义。保护规范理论是其技术性形态，用来从客观法解读主观公权利。

而在学说上，除了上官丕亮、徐以祥、鲁鹏宇、叶金方、赵宏、王天华等少数学者对德国、日本的相关理论和判例进行过或详或简的梳理和引介，[4]鲜见有专文讨论，[5]教科书中更是难觅踪影。叶金方：行政法上的反射利益理论再探，载《怀化学院学报》2016年第2期。……近代德国公法学诸范畴所立足的，恰恰不是这种乐观主义，而是一种悲观主义（pessimism）：那种‘共同生活的正常性，从人性来看是不可预期的。我们看到，保护规范理论看起来只是一种行政诉讼原告适格理论，但其背后有着深厚而系统的政治哲学和法律思想，且经百余年行政裁判实践的检验。

[2]事实上，从各个行政裁判文书对原告适格问题的寡言（基本上不展开说理，即便是以原告无资格为由裁定驳回起诉），以及学说中司法裁量论的广泛影响来看，[3]之前我国关于行政诉讼原告适格的司法判断，基本上处于暗箱状态。但在论及主观权利的领域，国家的主观权利却受到强烈压制，……从这个意义而言，对国家主观公权利的压制，并非历史使然，也非现行实体法的作用结果。

尽管笔者对刘广明案最高法裁定、对保护规范理论采积极立场，但仍然认为：刘广明案最高法裁定只是一个起点—在法律实践中勾勒主观公权利的轮廓、在法学上以权利义务话语改造行政法与行政诉讼法理论体系的一个起点。在刘广明案最高法裁定之前，关于行政诉讼原告适格，我国司法实践惯用的是法律上的利害关系。

参见山本隆司『行政上の主観法と法関係』，有斐閣2000年246～248頁。[39]当然，司法解释本身不能替代个案中各个系争行政行为的根据规范的解释。

如果说保护规范理论在个案判定中带有不确定性，主观公权利的外延因此而带有开放性，那么这应当归因于法律本身，或者更稳妥地说，体现了法律的动态性。[26]杨建顺：适用‘保护规范理论应当慎重，载《检察日报》2019年4月24日第7版。[41]参见王琳：‘民告官案件激增是法治政府的必经关隘，载《深圳特区报》2017年6月16日。（3）扩张解释的界限—但需要强调的是，个案中对法律上利害关系，尤其是行政法上利害关系或者说行政法上权利义务关系的扩张解释，仍不得不兼顾司法体制、司法能力和司法资源的限制。

进一步而言，行政诉讼也是诉讼，理论上任何人都可能成为原告。{5}从我们对迈耶法律思想的了解来看，鲍尔的这一分析切中肯綮。

如果说是否有直接联系或实际影响是公说公有理、婆说婆有理，那么是否受法律保护则是让法律说话。毕竟，教科书最多也只能将共识予以体系化呈现。

特别是后者，其基于国家对个人人格之承认而提出的地位关系（status）理论，构成了（行政法上的）公权利理论乃至（宪法上的）基本权利理论的基本框架。从耶利内克的地位关系理论到巴霍夫的保护规范理论，莫不如此。